事業若有合作需求 在規畫前應進行競爭法相關評估
文/歐陽弘
在瞬息萬變的市場環境下，事業間的關係除了競爭之外，也經常進行各種方式的聯盟或合作，其中「共同經營」更是常見的樣態之一。
近期公平會對大富媒體及凱擘公司處以億元罰鍰，其主要理由即在於「共同經營」行為違背公平會所附加的結合負擔所致，這也使得事業對共同經營是否會涉法的疑慮浮上檯面。
公平法雖然將「經常共同經營」明定為結合而加以管制，不過，什麼樣的合作行為屬於「經常共同經營」？法律條文對此並沒有明確規範，故而使眾多企業有所困擾。本文將透過實際案例，說明公平法針對事業間共同經營行為的規範。
「共同經營」的判斷重點在於是否形成經濟上一體性
《中華電信與So-net合作案》過去中華電信與So-net公司曾在社區寬頻方面展開合作計畫，由So-net 負責服務業務，包括行銷、受理上網服務之安裝申請、提供客戶服務及處理客訴問題等，而中華電信公司則負責電路提供、網路設備維運及用戶頻寬控管等部分，並代 So-net 辦理帳務處理作業；且雙方依契約約定，採營收分配模式共享利益及共同承擔營運風險。
此外，So-net會將系爭計畫之推廣情形提報該公司董事會，併請中華電信公司評估，中華電信於衡量系爭計畫對於該公司HiNet 業務影響不大後方不反對此項合作計畫，並擴增推廣系爭計畫之社區數量。公平會認為這種經營模式，係中華電信與 So-net就電路提供、網路設備維運、頻寬控管、行銷及客戶資料共享等，各自挹注其資源，屬於共同經營寬頻上網業務；而且兩家公司透過董監事會議等管道，就系爭計畫是否影響中華電信公司 HiNet 用戶數進行評估並藉以約束事業活動，消弭彼此間競爭關係，已導致彼此經營行為一體性，因此認定這種合作模式已構成結合，並對兩家公司未事先申報的行為加以處分。
由上開案例可以得知，縱使兩家公司在法律人格上分別具有獨立性，但只要在經營行為方面具有經濟上一體性，即有構成共同經營的可能。至於經濟上一體性如何判斷呢？在公平會早期的案例中，會著重於判斷事業間是否訂定了損益全部共同的契約，也就是契約中是否存在依各事業的投資比例或實際價值比例等進行經營損益分配的情形。例如公處字第 098096 號即指出：「所謂共同經營，係指數事業間訂定損益全部共同之契約，服從統一指揮權，以求經營之ㄧ體化」。而上述的中華電信與So-net合作案例，即因為契約約定營收分配模式共享利益及共同承擔營運風險，而被認定構成共同經營。
並非簽訂「損益共同契約」才會構成共同經營
不過，對「損益共同契約」的強調，在近期實務上已有了顯著的變更。例如在《錢櫃與好樂迪合作案》中，錢櫃公司以自己名義，同時承租錢櫃與好樂迪兩家公司的辦公處所，二者之員工在同一辦公空間，同時處理兩公司之文件收發、員工福利、產品採購等事項，公平會認為二者內部人員之辦公座位、網路、電話業務、設備、及產品採購等，已由各自獨立之事業，整合為統一指揮管理，故認定構成「經常共同經營」的結合型態並加以處分。
錢櫃與好樂迪在訴訟中抗辯表示，上開事項僅能顯示二者有某種合作關係，但兩家公司並沒有損益全部共同及約定分配方式之內涵，故請求撤銷處分。不過法院駁回了錢櫃與好樂迪的請求，並進一步認為：倘若數事業經常性就事業經營之重要事項，作統一之指揮、調度，而有經營一體化之傾向，致該數事業間彼此競爭降低，有影響市場自由競爭之事實存在，即可構成「經常共同經營」的結合型態，至於「損益全部共同之契約」並非必要。而在本文開頭提到今年公平會對大富媒體及凱擘公司處罰的案件中，處分書更是明確表示「無須事業間存有損益共同契約」。
上述實務見解的重要變更，昭示著公平會對於「經常共同經營」的結合型態，已從過去的形式認定，漸漸轉變為實質認定。事業間倘有合作的需求，對此等實務轉變宜予以重視，在規畫合作模式前充分進行競爭法相關評估，倘達結合申報門檻應注意申報規範，以免不慎而受罰。
專欄作家 歐陽弘 律師
學歷：美國聖路易華盛頓大學 法律博士、美國聖路易華盛頓大學 法學碩士、國立台灣大學 法學碩士
經歷：現任 群勝國際法律事務所主持律師、東吳大學兼任助理教授、AEA國際律師聯盟亞洲區副主席、台北律師公會國際事務委員會副主委；曾任 國立清華大學兼任助理教授、文化大學兼任助理教授
