文/歐陽弘
全聯的市場力量是一重點
隨著數位經濟時代的來臨，公平會近年來已多次關注最惠客戶政策與體現在契約中的最惠待遇條款限制競爭的效果，而其違法與否的判斷方式，值得我們觀察。此處涉及到的條文是有關垂直交易限制的公平交易法第20條第5款：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：… 五、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」。是否違法，法院曾指出「需以其競爭結果是否有增加或減損市場之自由競爭併同加以認定，倘該行為實施結果對於市場有限制競爭之影響，則有違反前揭規定之虞」。也就是說，法院認為違法與否的重點，在於行為實施結果對於市場是否造成限制競爭的影響。而根據公平會的決議，限制競爭的影響，其衡量重點，在於市場力量。
詳言之，公平會曾對市場力量的判斷，採取過明確的基準：「有關垂直非價格交易限制競爭案件相關市場占有率門檻之計算：「 一、公平交易法第20條所規範之垂直非價格交易限制行為，事業於相關市場之市場占有率未達十五％者，推定該事業不具有市場力量，原則上無限制競爭之虞。二、另考量市場運作實務，事業之市場占有率雖未達十五％，但若交易相對人對該事業不具有足夠且可期待之偏離可能性，應認事業間有依賴性存在，該事業具相對市場優勢地位，其限制競爭之行為仍得依公平交易法第20條予以規範」。
該公平會決議顯示，有關限制競爭效果的衡量，乃是以市場力量作為主要的指標，而其具體呈現則是以「市占率十五％」為門檻。也就是說，倘若市占率未達十五％，原則上是不會落入公平法第20條第5款管制範圍的。再者，上開決議也留了一個伏筆，在某些特殊情況下縱使市占率未達十五％，仍會落入管制範疇。公平會對全聯的裁罰新聞稿，即指出全聯係以「其市場力迫使供貨廠商吸收成本…」等情事，由此可見市場力量是未來最惠客戶政策有無違法的判斷重點。但很可惜公平會新聞稿未明確以全聯市占率是否超過十五％這一點進行說明。
公平會通過全聯與大潤發的結合案當時，明確要求「全聯公司不得以其他通路之商品定價，作為雙方議價之基礎，要求更為有利或同等之條件」，並要求「參與結合事業於結合實施之次日起，不得採最惠客戶政策，並刪除供銷合約中有關最惠客戶相關約定條款及執行方式（包括但不限於供銷合約書及議價單）之約定」，也就是禁止全聯要求其供應商採取最惠客戶政策。就此以觀，解釋上公平會亦應係考量全聯與大潤發結合後，全聯的市場力量將變得更大的情況下，直接課予全聯這些負擔。由於全聯似乎表面上在供銷合約中刪除了最惠待遇條款，但實質上仍然透過訪價及跟價等方式執行，使「通路間價格競爭的價差損失轉嫁予供貨廠商」，導致違反該負擔而受到裁罰。
最惠客戶政策限制類型不同 將影響評估結果
另一方面，最惠客戶政策的限制類型有很多種，不同類型所造成的限制競爭影響並不相同。舉例來說，公平會曾在處分書中將最惠客戶條款區分為廣義及狹義兩種：廣義的最惠客戶條款係指事業要求其供應商就銷售產品予該事業的價格，不得高於供應商銷售予其他事業的價格；而狹義的則是事業只針對供應商在自己網站上銷售的價格做限制，至於供應商銷售予其他事業的價格則未加限制。一般來說，廣義的最惠客戶條款會被認為限制競爭的程度較高，也是這次全聯最惠客戶政策涉及到的類型。
值得注意的是，國際上對最惠客戶政策相關立法，有漸傾嚴格的趨勢。例如過去歐盟對各種類型的最惠客戶政策大致都可獲得集體豁免，但在二○二二年六月生效的垂直集體豁免新規定中，便針對最惠客戶政策大幅限縮了安全港的範圍，若涉及跨平台零售價格的等同，將不再能獲得集體豁免，而必須進行個案評估。這樣的國際趨勢對我國日後執法會有怎樣的影響，實值關注。
總結而言，公平會並非認為全聯採取的低價策略違法，而是全聯為了維持低價所採取的手段即最惠客戶政策違反了公平會課予的負擔，因此受到裁罰。最惠客戶政策並非當然違法，但在各國競爭法主管機關益發重視的潮流下，事業若有意採行相關措施，仍宜事先進行審慎評估。
專欄作家 歐陽弘 律師
學歷：美國聖路易華盛頓大學 法律博士、美國聖路易華盛頓大學 法學碩士、國立台灣大學 法學碩士
經歷：現任 群勝國際法律事務所主持律師、東吳大學兼任助理教授、AEA國際律師聯盟亞洲區副主席、台北律師公會國際事務委員會副主委；曾任 國立清華大學兼任助理教授、文化大學兼任助理教授
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