文/歐陽弘
公平會在九月間針對台灣大哥大與中華電信兩大電信業者取消通話費優惠案件，認定構成聯合行為而予以重罰，引發廣泛討論。
從公平會公布的處分書內容可以看到，台哥大在受調查時曾主張其係「跟隨」中華電信而取消通話金優惠，但這樣的主張並未被公平會採納。究竟什麼是跟隨行為？跟隨行為與聯合行為又應如何區別？
什麼是跟隨行為？
當我們看到市場上兩家事業同時做出相同的行動，是否可以直接認定這之間必定有聯合行為存在呢？答案是否定的。最高行政法院109年度上字第1035號判決即曾提到：「事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能有兩種情形，其一為公平交易法上之『聯合行為（有合意）』；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為『有意識之平行行為』或『價格跟隨行為』。」依上開判決所示，所謂的跟隨行為，指的是事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式的行為。
實務上普遍認為，跟隨行為多存於寡占市場間，因為在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，當產品同質性越高，市場上將以價格競爭為主要競爭方式，此時廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，並採取相同之行動策略，因而造成行為外觀之一致性結果（參見最高行政法院104年度判字第181號判決）。而也由於這種一致性結果的產生，在事業之間欠缺意思聯絡與合致，因此跟隨行為並不屬於公平法中所稱的「合意」，這也意謂著，跟隨行為並不構成聯合行為。
超商調漲咖啡價格構成跟隨行為的理由
公平會過去曾在多家便利商店調漲現煮咖啡價格案件，認為各家業者成本結構不同，但卻在相近之時間調整相近價格，因此認定構成聯合行為而予以處分；但該處分最終被法院撤銷，其主要理由之一，即在於法院判斷各業者的調價行動屬於跟隨行為而非聯合行為。 該案法院在判決中，首先肯認寡占市場中的跟隨行為可能存在，之後則進一步認為該案是由全家率先漲價，其他便利超商透過公開透明之價格可觀察到全家調價行動，即可迅速應對、追隨、漲價。至於各家成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，法院認為本來就是寡占市場廠商出於平行行為的正常現象。因此法院最終判斷，各家便利超商間不須存在任何意思聯絡，透過一致漲價之平行行為即可自然發生，故應排除聯合行為之適用。
跟隨行為的關鍵性事實及證據
從以上案例可以看出，跟隨行為的前提，乃是事業間不存在意思聯絡，而是從市場上觀察到競爭對手採取的行為後，自行考量跟進。而這也正是一開頭提到的近期處分案件中，公平會不採納台哥大「跟隨行為」主張的原因。蓋依公平會處分書所載，台哥大獲悉中華電信將取消贈送通話金優惠之時點，早於中華電信將取消通話金優惠通知布達門市及通路的時點；也就是說，公平會認為在中華電信做成決策但尚未對外公告之際，台哥大卻在此短暫期間獲悉中華電信的訊息並共同取消通話金優惠。
正是基於這樣的情節，使得公平會認為此情形與透過市場觀察競業行為後決定採行相同行為的跟隨行為有所區別，因此推斷雙方存有意思聯絡，不屬於跟隨行為。公平會更指出，實際上「台哥大與中華電信透過內部人員互通訊息，共同合意於二○一八年十月停止贈送通話金優惠。而該等優惠措施的停止，引起國內另一主要電信業者遠傳公司跟進，實際造成國內三家主要電信業者停止優惠的效果，對電信市場的影響至鉅」。 綜上，實務上雖承認跟隨行為可以排除聯合行為的適用，而使事業免於受罰，但要成功主張自己的行為屬於跟隨行為，除了市場需屬於寡占結構之外，公平會也曾指出，必須是市場上存在公開透明且可隨時觀察的訊息，使業者得據以仿效並採行相同措施者，始屬跟隨行為。至於事業決策過程中涉及跟隨行為的關鍵性事實，例如何時經由何種途徑得知競爭對手價格、何時作成價格決策及通告等，更是至關重要。因此事業在進行此類重大決策時，宜將競爭法規範納入評估程序，方可有效避免違法。
專欄作家 歐陽弘 律師
學歷：美國聖路易華盛頓大學 法律博士、美國聖路易華盛頓大學 法學碩士、國立台灣大學 法學碩士
經歷：現任 群勝國際法律事務所主持律師、東吳大學兼任助理教授、AEA國際律師聯盟亞洲區副主席、台北律師公會國際事務委員會副主委；曾任 國立清華大學兼任助理教授、文化大學兼任助理教授
