獨家議約權、跨國併購案 應留意契約拘束力的解釋方式
文/歐陽弘
在審閱意向書時，實務上最容易讓買方和賣方都在意的點，就是究竟這份意向書有無法律上的拘束力？意向書的使用對於後續談判究竟會發揮什麼作用？
意向書（Letter of Intent; LOI），通常是企業併購過程中，買方與賣方成功完成初步商談後所使用的文件。一般來說，意向書會記載交易價格（決定交易價格的公式），以及某些關鍵的商業條件或談判的程序要件，以作為後續商談的基礎。
買賣雙方多數都不希望意向書有拘束力
在大多數的情況下，談判初期買方和賣方都會希望意向書的簽署，不會因為出現法律上的拘束力而導致標的公司變成非買（賣）不可，亦即意向書僅是將雙方當時對未來交易模式的理解以書面方式記載下來，而雙方不希望自己日後的談判或行為被這些交易條款限制住，直到最終完整的交易文件定稿並簽署為止。果如此，雙方在意向書中就應該清楚載明其不具備拘束力的文字。
獨家議約權等條款應具備拘束力
然而，由於意向書也會有某些關鍵的商業條件或談判的程序要件，涉及併購過程中雙方的權利與義務，因此有些條款仍應該使其具備拘束力。例如買方往往需要享有獨家議約權，亦即禁止賣方在商談過程中另與其他買家接觸或考慮其他買家的出價；買方通常也會需要承擔保密義務，賣方才會允許買方開啟盡職調查，檢查標的公司的資產、營運狀況與財務報表，而由保密條款來限制買方不得揭露所獲得的機密資訊與營業秘密。再者，買方與賣方通常也會透過意向書處理商談併購過程中雙方如何分擔費用的問題，像是仲介費、顧問費、律師費等，或是設定某些完成交易的前提條件，這些都是需要具備拘束力的條款。
就此以觀，即使是買方與賣方都希望意向書不要具備拘束力，仍可能需要經過買方與賣方的簽署程序，因為一方面要確認某些應具備拘束力的條款是經過雙方同意的，另一方面則是確認不具備拘束力的部分雙方可再進行商談。當然，某些情況下，意向書可能僅僅列了一些簡單的原則性商業條件，做為未來商談的基礎，連雙方簽署都免了。
跨國併購案應留意對契約拘束力的解釋方式
雖然理論上法院應該會尊重意向書中對於拘束力有無之約定，但跨國併購案中確實必須考慮其他國家法院可能會將意向書載明無拘束力的條款改認定為有拘束力。詳言之，即使明確約定意向書不具備拘束力，但買方與賣方商談過程中使用的電子郵件、口頭溝通的訊息或其他行為，都有可能成為美國法院判斷雙方真正意向究竟何在的基礎。例如說，口頭上講出一句：「看起來我們成交了!」，或是雙方握了手，都可能讓美國法院認為雙方其實是希望受到拘束的。
所以嚴謹的跨國併購案意向書，甚至會約定清楚，任何雙方日後的言語或行為，都不會使雙方在併購案中承擔任何責任或義務，除非雙方另簽訂書面契約。另一方面，在涉及我國證券交易法上內線交易的問題時，實務上不會因為簽訂的是無拘束力的意向書，就影響重大消息的成立與否判斷。所以若誤以為簽訂法律上無拘束力意向書是一個安全傘，而進行內線交易，那行為人可能就會受到監牢的拘束了。
最後值得一提的是，雙方商談過程中所出現的基礎共識，若能記載於意向書上，或是以備忘錄(memorandum of understanding)、投資框架協議（term sheet）等其他形式做出書面記錄，均可使未來併購合約的審閱有參考的基礎。筆者即曾為賣方審閱一份併購合約，賣方對競業禁止條款的時間與範圍有意見，主張其與商談過程中的共識不符。經檢閱意向書與備忘錄，確定是買方律師漏未考慮當事人彼此間早已有過的共識，歧見就迅速落幕了。
專欄作家 歐陽弘 律師
學歷：美國聖路易華盛頓大學 法律博士、美國聖路易華盛頓大學 法學碩士、國立台灣大學 法學碩士
經歷：現任 群勝國際法律事務所主持律師、東吳大學兼任助理教授、AEA國際律師聯盟亞洲區副主席、台北律師公會國際事務委員會副主委；曾任 國立清華大學兼任助理教授、文化大學兼任助理教授
